Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

35

гр.Кубрат, 21.04.2012г.

 

В    И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

      

       Кубратски районен съд в публичното заседание на двадесет и втори март две хиляди и дванадесета година, в следния състав:                                                                                      

Районен съдия: Пламен Ангелов

       и при участието на секретаря П.П., като разгледа докладваното от съдията АНД №292 по описа за 2011 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.

Постъпила е жалба от Р.Х.Ю. ***, с ЕГН - **********, против Наказателно постановление №НП-ЗОП-3 от 28.09.2011г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на основание чл.128б от ЗОП (ДВ бр. 94 от 2008г.) .във вр. с чл.127в,ал.2 от ЗОП, за нарушение на чл.25,ал.7 от ЗОП (ДВ бр. 94 от 2008г.), му е наложена глоба в размер на 2000 лева.

       В жалбата и в съдебно заседание се излагат съображения за незаконосъобразност и неправилност на наказателното постановление. Твърди се, че не е налице административно нарушение, т.к. при определяне на икономически най-изгодна оферта, възложителят не е включил в методиката за оценка на офертите  възприетите от него критерии за подбор на участниците. Сочи се че липсва идентичност между критериите за подбор, по см. на чл.25,ал.2,т.6 от ЗОП, изброени в ІІ,т.2 – т.4 от указанията за участие и тези за оценка на офертите изброени в VІІ,т.7.6. от същите указания. Наказателното постановление не било мотивирано и АНО не е посочил защо счита, че не са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН.

       Административнонаказващият орган – Председателя на Сметна плата, чрез процесуалния си представител, поддържа наказателното постановление. Твърди, че жалбата е неоснователна, т.к. въвеждането от възложителя на изискване за минимално необходима техника е всъщност критерий за допустимост на офертите. Излага съображения, че нарушението не е маловажно , т.к. стойността на включените в договора услуги е в особено големи размери , и самият законодател с въведената завишена санкция е определил нарушението като тежко.

Редовно призована контролиращата РП – Кубрат не изпраща представител и не ангажира становище.           

След преценка на събраните доказателства и релевираните ,от страните, съображения, се установи следното от фактическа страна:

         Жалбоподателят е кмет на Община Кубрат. В това си качество (съгласно чл.38, ал.1 от ЗМСМА) е  орган на изпълнителната власт на територията на общината, а според чл.7, т.1 от ЗОП (ДВ, бр.37/2006г.) се явява и възложител на  обществени поръчки. Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП, възложителите организират и провеждат  процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях.  Нарушителят Р.Х. не е упълномощавал други длъжностни лица да изпълняват правомощията му във връзка с организиране, провеждане и възлагане на обществени поръчки.      

През 2011г. служителите на Сметна палата – свидетелите П. Бозмарова – Неделчева, Ж.Г.Д. и Р.Й.С. извършили проверка на финансовото управление на Община Кубрат  и на възложените от нея  обществени поръчки.  Установили, че с решение №1111 /07.10.2010г. кмета на Община Кубрат е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез открит конкурс, с предмет „Поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно – възстановителни работи) на общинска пътна и улична мрежа на територията на Община Кубрат” . С това решение той е одобрил обявлението и документация за участие.

   На 06.12.2010г. жалбоподателят, в качеството му на възложител на обществени поръчки, е сключил с „Пътно строителство”АД договор за обществена поръчка за строителство с предмет „Поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно – възстановителни работи) на общинска пътна и улична мрежа на територията на Община Кубрат” на стойност 5 499 956.42 лева, без ДДС, със срок на изпълнение 48 месеца. Обект на обществената поръчка е изпълнение на посочените в количествено стойностната сметка строителни дейности и дейности по услуги.

   В раздел ІV,т.2.1 от обявлението за откриване процедура по обществена поръчка, възложителят е посочил, че критерият за оценка на офертите е „икономически най – изгодна оферта”, при показатели „цена” с тежест 50, „технически възможности” с тежест 35 и „технологична осигуреност” с тежест 15.

  В раздел VІІ,т.7.6 от указанията за участие възложителят е посочил методиката за оценка на офертите. По отношение на показателя „технически възможности” (ТВi) в методиката за оценка е посочено, че по отделно ще се присъждат точки за изпълнение на дейността „текущ ремонт и поддържане”  bi/пр) и за изпълнение на дейността  „Зимно поддържане” (ТВi/зп). Оценката на  „техническите възможности” за дейност „Текущ ремонт и поддържане” ще се извършва въз основа на „оценка на специализираната тежка механизация” (предвиден е минимален брой необходима механизация) и „ оценка на производствено техническата база” (също е предвиден минимален брой обекти).

   Оценката на офертите по „технически възможности” на кандидатите за дейност „Зимно поддържане” ще се извършва въз основа на  „оценка на специализираната тежка механизация” (предвиден е минимален брой машини, които следва да притежава кандидата), „оценка на техниката за опесъчаване” (предвиден минимален брой техника с която следва да разполага кандидата) и „оценка на опорните пунктове” (също е предвиден минимален брой обекти).

          Актосъставителя П. Бозмарова – Неделчева счела, че  е налице нарушение на чл.25,ал.7 от ЗОП, (в редакцията му с ДВ бр. 94 от 2008г. действаща към момента на възлагане на обществената поръчка), т.к. показателят „технически възможности” предвиден в методиката за оценка на офертите е свързан с качествата на участниците в процедурата, и по характера си е критерий за подбор на участниците по смисъла на чл.25,ал.2,т.6  от ЗОП. Съставила срещу жалбоподателя АУАН №ЗОП-2-11-019-03/28.06.2011г.. Актът е връчен на нарушителя и подписан от него. В указания му срок той е подал възражение. Въз основа на така съставения АУАН председателя на Сметна палата е издал атакуваното НП №НП-ЗОП-3 от 28.09.2011г. с което за нарушение на чл.25,ал.7 от ЗОП на основание чл.128б от ЗОП е наложил административно наказание – „глоба” в размер на 2000 лева.

         Изложената фактическа обстановка съдът възприе въз основа на събраните по делото доказателства – свидетелските показанията и документите приложени към жалбата, съставляващи адм.-наказателна преписка: Акт за установяване на административно нарушение №ЗОП-2-11-019-03 от 28.06.2011г. , Наказателно постановление № НП-ЗОП-3/ 28.09.2011г., Решение №1111/07.10.2010г. на Кмета на Община Кубрат, Обявление за обществена поръчка с изх.№04-01-22/07.10.2010г., Техническа спецификация, Указание за участие, Договор от 06.12.2010г., Количествено стойностна сметка.

       Истинността на описаните писмени доказателства не е оспорена, поради което съдът ги кредитира изцяло. Показанията на свидетелите – Бозмарова – Неделчева, Д. и С. също следва да се кредитират, т.к. те са в съгласие с останалите доказателства по делото.

       Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

       Жалбата е депозирана от надлежно легитимирано лице, спрямо което е издадено атакуваното НП, в срока по чл.59,ал.2 от ЗАНН- седмодневен от връчване на НП и пред надлежния съд - по местоизвършване на твърдяното нарушение, поради което същата е допустима. Разгледана по същество тя е  НЕОСНОВАТЕЛНА.

             Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП регламентира, че обявлението за обществената поръчка трябва да съдържа най-малко следната информация: критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват.

          Съгласно чл. 25, ал. 7 от ЗОП, в редакцията му с ДВ, бр. 94 от 2008 г. действаща към момента на провеждане на обществената поръчка,  когато избраният критерий е икономически най-изгодната оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6.

         Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП, документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта.

        Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП, методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.

         Действително, погледната чисто механично, липсва идентичност между критериите за подбор, по см. на чл.25,ал.2,т.6 от ЗОП, изброени в ІІ,т.2 – т.4 от указанията за участие, и тези за оценка на офертите изброени в VІІ,т.7.6. от същите указания. Те са различни, поради което формално, се прави извод , че не е налице нарушение на чл.25,ал.7 от ЗОП (ДВбр. 94 от 2008г), т.к.  при оценка на офертите не са включени критериите за подбор на участниците.  

         Критериите за подбор на участници касаят  способността на участника да изпълни договора. А тези за оценка на подадените оферти се отнасят до качеството на предложението. Показателят „технически възможности” следва да се отнесе към критериите за подбор на участници, т.к. този показател въвежда минимално необходими изискавания, на които следва да отговаря съответния участник – минимален брой тежка механизация за текущ ремонт и поддържане, минимален брой производствено технически бази, минимален брой тежка механизация за зимно поддържанме и т.н.. Чисто механичното поставяне на тези критерии в раздел VІІ,т.7.6. касаещ критерииите за оценка на офертите не променя техния характер на критерии за подбор.

          В т. 8 на § 1 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "икономически най-изгодна оферта", а именно тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други.

         В Методически указания на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки (АОП), издадени на основание чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗОП, относно разграничаване на критериите за подбор и показателите за избор при критерий "икономически най-изгодна оферта", изрично е посочено, че с критериите за подбор се проверяват възможностите за изпълнение на договора на кандидатите или участниците, а с критериите за оценка на офертата - качествата на направените от тях предложения. Смесването на двата критерия е абсолютно недопустимо. При използване на критерия "икономически най-изгодна оферта" оценяването на офертите не може при никакви обстоятелства да се извършва въз основа на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. Изпълнителният директор на АОП се позовава на решение на СЕО по дело С-532/06 - Лианакис, че количествените критерии за подбор следва да се прилагат по отношение на икономическото и финансово състояние на кандидатите/участниците и техническите възможности, докато критериите за възлагане са ограничени до най-ниска цена и икономически най-изгодна оферта, като оценяването по последния изключва използването на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. (Решение № 13935 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3719/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска).

       Съгласно изложеното, като е включил критерии за подбор като показатели за оценка на офертата жалбоподателят е осъществил нарушение на чл.25,ал.7  от ЗОП (ДВ бр. 94 от 2008г).

Съобразявайки се с ТР №1/2007г. на ОСНК на ВКС , съдът счита , че не е налице „маловажност” на случая, която да доведе до освобождаване от административнонаказателна отговорност, предвид чл.28 от ЗАНН. Налице е разходване на публични средства в значителен размер. Засегнатите  обществените отношения са значими, т.к. са свързани със законосъобразното изпълнение на дейност осъществявана в обществен интерес – възлагане на обществена поръчка. Този дейност е свързана с усвояване на обществени средства, поради което спазването на процедурите за тяхното разходване е безусловно необходимо и обществено значимо.

При съставянето и връчването на процесния АУАН са спазени процесуалните правила и норми. В него се съдържа пълно, ясно и точно фактическо описание на извършеното нарушение. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че съставянето на АУАН е опорочено, т.к. разписалия го свидетел – Р.С. не е присъствал при установяване на нарушението. От една страна нарушението е установено от актосъставителя и св.Д.. В ЗАНН няма изискване за минимален брой свидетели, поради което свидетелските показания на актосъставителя и св.Д. са достатъчни за установяване на фактическата обстановка. От друга страна съгласно чл.40,ал.4 от ЗАНН, когато нарушението е установено въз основа на официални документи, актът може да се състави и в отсъствие на свидетели. В случая нарушението е установено именно на база официални документи.       

При съобразяване на изискванията на чл.57 ЗАНН,  в постановеното НП наказващият орган е посочил подробно обстоятелствата, при които според него се явява извършено административното нарушение, времето и мястото на извършването му, както и нарушената от жалбоподателя норма. Възпроизвеждайки минимума от изискуемите се за редовността на наказателното постановление реквизити, наказващият орган ясно е индивидуализирал фактическия състав на допуснатото от жалбоподателя административно нарушение като такова по см. на чл.25,ал.7  от ЗОП (ДВ бр. 94 от 2008г)..

С оглед установеното нарушение, АНО законосъобразно е санкционирал Р.Х.Ю. като на основание чл.128б от ЗОП  е наложил ГЛОБА  към минимума – 2000 лева. Предвид изложените съображения,  както и обстоятелството, че обжалваното НП е издадено от компетентен административнонаказващ орган, в рамките на неговите правомощия, в предписаната от закона писмена форма, при спазване изискванията на материалния закон и установените в ЗАНН административно производствени правила и е съобразено с целта на закона,съдът намира,че същото е законосъобразно и обосновано. НП следва да бъде потвърдено като законосъобразно,а жалбата против него като неоснователна,оставена без уважение.

Водим от горното и на основание чл.63,ал.1,пр.1 от ЗАНН,съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА, като правилно и законосъобразно,  Наказателно постановление №НП-ЗОП-3 от 28.09.2011г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на Р.Х.Ю. ***, с ЕГН – **********, на основание чл.128б от ЗОП (ДВбр. 94 от 2008г.) във вр. с чл.127в,ал.2 от ЗОП, за нарушение на чл.25,ал.7 от ЗОП (ДВбр. 94 от 2008г.)  е наложено административно наказание „глоба”  в размер на 2000.00 /две хиляди/ лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Разградски административен съд  в 14-дневен срок от съобщението.

 

                                                

                                                          Районен съдия:/П/ - Пл.Ангелов